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了解試用期需要知道的要點(diǎn)
在勞動(dòng)合同法實(shí)施前，試用期是可以重復(fù)約定的。只要再次就業(yè)的時(shí)候改變了工作崗位或工種的，法律是許可再次約定試用期的，即試用期是可以重復(fù)約定的。了解試用期需要知道的要點(diǎn)有哪些?下面一起跟小編了解下吧。
但是，勞動(dòng)合同法第19條規(guī)定了，同一單位跟同一勞動(dòng)者，只能約定一次試用期。
那么，單位對勞動(dòng)者予以轉(zhuǎn)崗處理或勞動(dòng)者離職后重新入職的，這些情形可以再次約定試用期嗎?
如果單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致延長試用期，這種情形合法嗎?
一、轉(zhuǎn)崗能否再次約定試用期?
司法實(shí)務(wù)中，對此問題的意見基本上還是比較統(tǒng)一的，就是不能。
轉(zhuǎn)崗了，也是同一單位跟同一勞動(dòng)者，所以，這種情況下，是不能再次約定試用期的。
案例鏈接：
北京市朝陽區(qū)人民法院“(2015)朝民初字第20569號”民事判決：
歐美亞太公司主張何思念試用期為三個(gè)月，試用期滿后因何思念無法勝任董事長辦公室秘書一職，故將其調(diào)整至行政辦公崗位并重新計(jì)算試用期.......
本院認(rèn)為：《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十九條第二款明確規(guī)定，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，因此歐美亞太公司以何思念不能勝任工作崗位為由重新計(jì)算試用期有悖法律規(guī)定。
二、離職一段時(shí)間后重新入職，能否再次約定試用期?
當(dāng)前的司法實(shí)踐，對這個(gè)問題，實(shí)際上認(rèn)識(shí)是有分歧的。
主流意見認(rèn)為是不能。當(dāng)然，我也看到，越來越多的判例，是認(rèn)定可以再次約定試用期的。
那么，分歧主要在哪里呢?
主流意見：
法律規(guī)定得很清楚，同一單位跟同一勞動(dòng)者，只能約定一次試用期。勞動(dòng)者，即使離職后，他再重新入職單位，實(shí)際上也還是同一單位和同一勞動(dòng)者的關(guān)系，所以不能再約定試用期。
這個(gè)意見就是比較死板地執(zhí)行法律了。你不能說這種意見就錯(cuò)了，因?yàn)榉删瓦@么規(guī)定的。
案例鏈接：
珠海市中級人民法院“(2012)珠中法民一仲字第31號” 民事裁定：
本院認(rèn)為，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十九條第二款規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”，該條適用的情形應(yīng)不排除用人單位與勞動(dòng)者第一次建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)已實(shí)行過試用期，離職后第二次訂立勞動(dòng)合同的情形。珠海仁和骨傷醫(yī)院認(rèn)為“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期的”是僅指在第一次簽訂的勞動(dòng)合同期滿后續(xù)簽不得再約定試用期系對法律的理解錯(cuò)誤，本院對其意見不予采納。
另一種意見：
如果勞動(dòng)者離職后，過了一段時(shí)間再入職，有可能職位或崗位發(fā)生了變化，也有可能他這些沒變化，但是崗位或職位的要求不一樣的，這種情況下，跟之前他入職的情況是不一樣的，如果一概不能試用好像也不合理，所以，如果重新入職之后，至少對于崗位不同的勞動(dòng)者，還是應(yīng)該允許約定試用期的。
案例鏈接：
北京市西城區(qū)人民法院“(2016)京0102民初14121號”民事判決：
根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十九條的規(guī)定，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。該規(guī)定僅限于一次簽訂勞動(dòng)合同的情況，對于續(xù)簽或重新簽訂勞動(dòng)合同并沒有作出規(guī)定，本院認(rèn)為對此不宜作出擴(kuò)大解釋。試用期內(nèi)，用人單位可以對勞動(dòng)者的工作能力進(jìn)行考察，勞動(dòng)者也可以對用人單位所提供的勞動(dòng)環(huán)境進(jìn)行考量。同一用人單位與同一勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除后重新訂立勞動(dòng)合同是否需要重新約定試用期應(yīng)具體問題具體分析。
具體到本案。2014年3月6日，雙方第一次簽訂勞動(dòng)合同，后原告即離職。時(shí)隔兩年，原告再次入職被告處，原告作為勞動(dòng)者其工作能力、身體狀況和對環(huán)境的適應(yīng)能力均有所變化，被告作為用人單位其用人標(biāo)準(zhǔn)、用工環(huán)境和經(jīng)營理念等亦有所變化，雙方在重新簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，給予必要的時(shí)間增進(jìn)相互間的了解和考察不僅是合理的，也是必要的。故雙方再次簽訂勞動(dòng)合同時(shí)約定試用期并未違反法律的禁止性規(guī)定，且其約定的試用期時(shí)間未超過法律規(guī)定的上限，故對原告的該項(xiàng)訴訟請求，本院不予支持。
關(guān)于這個(gè)問題，實(shí)際上人社部也想做統(tǒng)一。
人社部的意見，不是從崗位上著手，它是從離職的時(shí)間來做區(qū)分。
2011年的時(shí)候，人社部的征求意見稿，大概是說離職后2年再入職的，可以重新約定試用期。
但是，在2015年的時(shí)候，再出臺(tái)征求意見稿的時(shí)候，就變成了離職后5年再入職的，才可以重新約定試用期。
從2年到5年，可見，這個(gè)問題，在實(shí)務(wù)中，爭執(zhí)還是比較利害，至今也沒統(tǒng)一觀點(diǎn)。
三、試用期期間應(yīng)對措施：
因?yàn)檫`法約定試用期的法律風(fēng)險(xiǎn)是比較大的(如果違法約定的試用期已經(jīng)履行了，要按轉(zhuǎn)正后的工資標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金)，所以，從降低風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)，不要去跟轉(zhuǎn)崗的員工約定試用期，會(huì)有被認(rèn)定為第二次約定試用期，屬于違法約定試用期的法律風(fēng)險(xiǎn)。
措施一、簽訂協(xié)議、約定考察期。
如果單位想檢測員工轉(zhuǎn)崗是不是合適的，可以簽訂一份轉(zhuǎn)崗協(xié)議，約定清楚，轉(zhuǎn)崗后的多少個(gè)月屬于考察期，考察期的工資多少錢，考察期通過后的工資多少錢，考察期通不過的，調(diào)整到什么崗位去工作，該崗位的工資是多少錢。
事前約定清楚起來，那這樣的約定，并不違法，也能達(dá)到單位試用這個(gè)員工在新崗位是否合適的目的。
但是，考察期只能解決工資和崗位問題，解決不了試用期不合格，不符合錄用條件的，單位可以無償解雇的問題。所以，當(dāng)考察期，員工不合適，單位不想要的，單位就去跟員工做思想工作吧，勸他離職，或者，單位約定不合格之后的崗位及工資，讓員工是不愿意接受的，這樣，單位勸退員工離職的時(shí)候，可能工作就比較好做了。
措施二、更換用工主體。
換一個(gè)新單位跟這個(gè)員工重新簽合同，現(xiàn)在注冊公司很容易吧，這樣處理的話，至少，在表面形式上看起來，是合法的。當(dāng)然，這里面也有一些細(xì)節(jié)是需要注意的，但那個(gè)是操作的問題了，本文只簡單講一下思路。
措施一、二，也同樣適用離職后重新入職的員工。
四、雙方協(xié)商一致延長試用期，合法嗎?
案例：
1年期限的勞動(dòng)合同，約定2個(gè)月的試用期，因試用不合格，雙方協(xié)商延長一個(gè)月的試用期。
解析：
1年期限的勞動(dòng)合同，試用期最長不能超過2個(gè)月，現(xiàn)在延長1個(gè)月的試用期，實(shí)際上試用期就是3個(gè)月了，這個(gè)違反了試用期的法律規(guī)定，所以，延長這個(gè)月的試用期肯定是違法的，無效。
案例：
3年期限的勞動(dòng)合同，約定3個(gè)月的試用期，因試用不合格，雙方協(xié)商延長兩個(gè)月的試用期。
問題：
3年期限的勞動(dòng)合同，試用期最長是可以約定6個(gè)月。現(xiàn)在3+2個(gè)月，也才5個(gè)月，并沒有超過試用期6個(gè)月的法定最高期限，那這種情況下，雙方協(xié)商延長試用期是否合法呢?
分析：
這個(gè)問題，在實(shí)務(wù)中就有爭議了。
為什么會(huì)有爭議呢?
因?yàn)閯趧?dòng)合同法的規(guī)定，同一單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。
現(xiàn)在約定了3個(gè)月的試用期，再延長試用期，是不是說第二次約定試用期呢，還是說這種情況下屬于雙方協(xié)商變更試用期條款?
觀點(diǎn)一、屬于第二次約定試用期。
案例鏈接：
北京市第三中級人民法院“(2014)三中民終字第11721號”民事判決：
本院認(rèn)為：用人單位與勞動(dòng)者只能約定一次試用期，即便未能達(dá)到法定最高限的`試用期，也不能再次約定延長試用期。愛家公司與太勝協(xié)議延長試用期的行為不符合法律規(guī)定，應(yīng)為無效。
觀點(diǎn)二、屬于協(xié)商變更試用期條款。
案例鏈接：
嘉興市中級人民法院“(2016)浙04民終1969號”民事判決
法院認(rèn)定事實(shí)：2015年7月30日，楊柳與盛基公司簽訂了《勞動(dòng)合同》一份，約定的期限為2015年7月30日至2018年7月29日，試用期為2015年7月30日至同年10月29日三個(gè)月。
2015年10月21日，盛基公司向楊柳發(fā)送郵件，主題為“楊柳的試用期考核結(jié)果”，列舉了盛基公司管理層通過考察楊柳所發(fā)現(xiàn)的楊柳工作中的不足表現(xiàn)，并決定對楊柳延長3個(gè)月的試用期。對此，楊柳與盛基公司當(dāng)日又簽訂了《變更勞動(dòng)合同協(xié)議書》一份，約定勞動(dòng)合同期限變更為從2015年7月30日到2019年1月31日、試用期變更為2015年7月30日到2016年1月29日，其余內(nèi)容不變，變更協(xié)議2015年10月21日生效。
一審法院認(rèn)為：《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》規(guī)定的“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”，該立法意圖是為了促使勞動(dòng)者與用人單位之間建立穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，防止現(xiàn)有的單位有意在短期內(nèi)多次與勞動(dòng)者簽訂合同，適用多個(gè)試用期的現(xiàn)象。結(jié)合本案，楊柳、盛基公司簽訂了《勞動(dòng)合同》，后基于盛基公司對楊柳在原約定試用期內(nèi)的考核結(jié)果存在不足，據(jù)此楊柳、盛基公司又經(jīng)協(xié)商約定對勞動(dòng)合同期限及試用期限作出了變更，因而延長了試用期至六個(gè)月，延長后的試用期限仍在法律規(guī)定的期限范圍內(nèi)，故該延期約定應(yīng)為合法有效。
二審法院認(rèn)為：雖然法律規(guī)定用人單位與勞動(dòng)者只能簽訂一個(gè)試用期，但該規(guī)定的目的是充分保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。由于楊柳未能在第一個(gè)試用期內(nèi)得到用人單位的肯定，用人單位延長了三個(gè)月的試用期，其實(shí)是重新給了楊柳一個(gè)工作機(jī)會(huì)，該行為不但未損害勞動(dòng)者的合法權(quán)益，而且是對勞動(dòng)者有利的行為，且也得到了勞動(dòng)者的同意，更重要的是由于雙方簽訂的是一份長達(dá)三年的勞動(dòng)合同，按規(guī)定試用期只要不超過六個(gè)月即可，因此用人單位延長三個(gè)月的試用期并未違反法律的禁止性規(guī)定，該延長行為合法有效。
法院認(rèn)為屬于協(xié)商變更試用期條款的幾個(gè)前提：
1、試用期未達(dá)到法定的最高限。
比如，1年期限的勞動(dòng)合同，法定最高限是2個(gè)月，現(xiàn)在才約定了1個(gè)月，這個(gè)就是未達(dá)到法定的最高限。
又比如，1年期限的勞動(dòng)合同，法定最高限是2個(gè)月，現(xiàn)在約定了2個(gè)月，但是雙方協(xié)商變更這份勞動(dòng)合同期限為3年，這樣，法定最高限就是6個(gè)月了，也沒有達(dá)到法定最高限。
2、試用期到期前。
這個(gè)前提很重要，很多單位操作違法，就是因?yàn)檫@個(gè)前提沒達(dá)到。
比如：3月31日是試用期的最后一天， 4月3日才去協(xié)商變更。這種情況下，嚴(yán)格來說，過了3月31日，試用期就已經(jīng)屆滿結(jié)束了，在試用期結(jié)束之后，再協(xié)商延長試用期，這個(gè)就是第二次約定試用期了。
3、雙方協(xié)商一致。
4、延長后的試用期限不能超過法定的最高限。
比如：3年期限的勞動(dòng)合同，法定最高限是6個(gè)月，如果協(xié)商變更后，延長試用期為7個(gè)月。那么，超過的1個(gè)月是無效的。
應(yīng)對措施：
既然試用期的延長，在個(gè)別地區(qū)，也存在著認(rèn)定為第二次違法約定試用期的可能性。建議單位在約定試用期的時(shí)候，盡量約定為試用期的最高限，這樣，當(dāng)單位覺得員工合適，不想試用那么長時(shí)間，可以縮短試用期，提前轉(zhuǎn)正，這樣操作，是沒有法律風(fēng)險(xiǎn)的。
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